AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 8 febbraio 2001
Ulteriori chiarimenti in merito ai criteri cui devono attenersi le SOA (societa' organismi di attestazione) nella loro attivita' di attestazione della qualificazione (articoli 17 e 18 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). (Determinazione n. 6/2001).
Premesso che:
1) sono state formulate da alcune SOA e associazioni di imprese richieste di chiarimenti in merito alle disposizioni contenute negli articoli 17 e 18 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000 n. 34 e nelle determinazioni dell'Autorita' n. 47/2000, n. 48/2000 e n. 50/2000;
2) l'Autorita' ha dato un primo riscontro a tali richieste con la determinazione n. 56/2000 riservandosi di dare risposta con una successiva determinazione a quelle relative a problemi che comportano interpretazioni delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e per le quali e' stato opportuno acquisire, preliminarmente, il parere della Commissione consultiva;
Visti i pareri della Commissione consultiva prevista dall'art. 8, comma 3, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni e dall'art. 5 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, espressi nelle sedute del 19 e del 24 gennaio 2001 sui punti 1), 2), 3), 4) e 5) dei successivi considerato;
Considerato che:
1. per quanto riguarda la qualificazione dei consorzi stabili (articolo 10, comma 1, lettera c), della legge n. 109/1994 e successive modificazioni e articolo 97 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554) occorre tenere presente che:
a) i consorzi stabili, in base alle disposizioni contenute nella legge n. 109/1994 e successive modificazioni nonche' nel decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e nel decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d'impresa oppure assegnarne l'esecuzione ai propri consorziati senza che cio' costituisca subappalto;
b) la legge n. 109/1994 e successive modificazioni e il decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 in piu' sedi assimilano il consorzio stabile alle altre figure consortili (consorzi fra imprese cooperative e consorzi fra imprese artigiane), le quali sono tradizionalmente qualificate ex se e per ius receptum hanno la facolta' di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l'esercizio alla previa verifica della loro qualificazione, il che consente di ritenere che tale facolta' si estenda anche al consorzio stabile;
c) la qualificazione dei suddetti consorzi stabili puo' avvenire sulla base dei requisiti posseduti dal consorzio stesso (art. 18, commi 3, 9 e 13 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) oppure sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati (art. 20 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000);
d) le due predette modalita' di qualificazione possono ritenersi non cumulabili in quanto fondate su princi'pi ed elementi diversi;
e) la disposizione che prevede la possibilita', per cinque anni dalla costituzione, di utilizzare la somma dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle imprese consorziate (art. 97, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), puo' conservare valore precettivo ove la si ritenga applicabile per la dimostrazione nelle gare di appalto di importo superiore a 40 miliardi del possesso della richiesta cifra d'affari in lavori (articoli 3, comma 6, e 18, comma 2, lettera b), del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000);
2. per quanto riguarda la direzione tecnica il punto 28 della determinazione dell'Autorita' n. 56/2000 deve essere adeguato alla disposizione introdotta dall'art. 65, comma 5 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, in merito alla direzione tecnica dei soggetti da qualificare (art. 26, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000);
3. per determinare il contenuto della nozione di trasferimento di cui all'art. 15, comma 9, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dell'art. 35 della legge n. 109/1994, nell'ipotesi di affitto azienda va considerato che la qualificazione costituisce una attribuzione di status legittimante il soggetto che ne e' in possesso alla partecipazione alle gare di appalti pubblici ed alla esecuzione di lavori pubblici e che, pertanto deve essere considerata un bene immateriale pertinente all'azienda;
4. per quanto riguarda la qualificazione nella categoria OS2 occorre tenere conto che, qualora l'impresa richieda di qualificarsi oltre che nella categoria OS2 anche in altre categorie, e' necessario coordinare le disposizioni del decreto del Ministero dei beni culturali del 3 agosto 2000, n. 294, con quelle del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000;
5. nella norma in materia di acquisto di ramo di azienda (art. 15, comma 9, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) manca la previsione di un obbligo di avvalersi dei suoi requisiti;
6. per quanto riguarda la disposizione di cui al punto 33 della determinazione n. 56/2000 occorre tenere conto che la legge 5 marzo 1990, n. 46, ed il suo regolamento prevedono una sorta di equivalenza fra la dimostrazione del possesso del requisito tramite certificato CCIAA e la presenza di specifiche figure tecnico professionali nell'organico dell'impresa;
7. si pone la necessita' di stabilire quale debbano essere i criteri, le modalita' applicative ed i corrispettivi nel caso che una impresa qualificata richieda di integrare l'attestazione che le e' stata rilasciata con l'inserimento in essa della qualificazione in nuove categorie fermo restando il termine di scadenza dell'attestazione originaria;
8. si pone, infine, la necessita' di stabilire quale debbano essere i criteri, le modalita' applicative ed i corrispettivi nel caso che una impresa qualificata richieda di estendere l'efficacia di una attestazione - stabilita di durata inferiore a tre anni per essere, ai sensi di quanto disposto al punto 11 della determinazione dell'Autorita' n. 56/2000, corrispondente alla durata della certificazione di qualita' - nel caso che tale certificazione di qualita' sia prorogata prima della scadenza dell'attestazione;
Dispone che:
1) per quanto riguarda i consorzi stabili:
a) le prime qualificazioni dei consorzi stabili (art. 10, comma 1, lettera c), della legge n. 109/1994 e successive modificazioni e art. 97 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), sono attribuite con riferimento all'art. 20 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 osservando le seguenti regole: il consorzio deve possedere i requisiti d'ordine generale (art. 17 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) nonche' una direzione tecnica autonoma e diversa da quelle delle imprese consorziate (art. 26 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000); tutte le imprese consorziate devono essere in possesso di attestazione di qualificazione; la qualificazione e' attribuita in tutte le categorie cui sono qualificate le imprese consorziate; la classifica in ognuna delle categorie da attribuire e' pari all'importo immediatamente inferiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate nella categoria da attribuire; la classifica illimitata in una categoria e' attribuita qualora almeno una delle imprese consorziate possieda la qualificazione per classifica illimitata;
b) le qualificazioni successive alla prima possono essere attribuite con riferimento alle disposizioni di cui alla precedente lettera a), oppure con riferimento alle disposizioni dell'art. 18 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000;
c) nel caso di qualificazione successiva alla prima la scelta tra i regimi delineati nella precedente lettera b) e' effettuata dal consorzio stabile all'atto della stipulazione del contratto di attestazione con la SOA;
2) per quanto riguarda la direzione tecnica di imprese, in sostituzione di quanto previsto al punto 28 e 29 della determinazione n. 56/2000 dell'Autorita', la stessa (salvo il caso in cui e' stata esercitata dai soggetti che, alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, svolgevano la funzione di direttore tecnico di una impresa, la facolta' di conservare tale ruolo nella stessa impresa: art. 26, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) deve essere costituita:
a) qualora l'impresa sia qualificata per classifiche pari o inferiori alla IV, da uno o piu' soggetti in possesso: di requisito professionale identificato nella esperienza acquisita nel settore delle costruzioni quale direttore di cantiere (soggetto di cui all'art. 6, comma 3, del decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145) per un periodo non inferiore a cinque anni; di diploma di geometra oppure di diploma di perito industriale edile; di laurea in ingegneria o in architettura oppure di equipollenti titoli di studio previsti nei Paesi dell'Unione europea; di diploma universitario in ingegneria o architettura oppure di equipollenti titoli di studio previsti negli Stati membri dell'Unione europea;
b) qualora l'impresa sia qualificata anche per lavori aventi ad oggetto beni immobili soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali e per gli scavi archeologici (OG2 e OS25) e per classifiche inferiori alla IV, da almeno un direttore tecnico, laureato in conservazione di beni culturali, oppure in architettura, oppure dotato di esperienza professionale acquisita nei suddetti lavori quale direttore di cantiere non inferiore a cinque anni;
c) qualora l'impresa sia qualificata per classifiche di cui almeno una sia superiore alla IV, da uno o piu' soggetti in possesso: di diploma di geometra oppure di diploma di perito industriale edile; di diploma universitario in ingegneria o architettura ovvero di equipollenti titoli di studio previsti nei Paesi dell'Unione europea; di laurea in ingegneria o in architettura ovvero di equipollenti titoli di studio previsti nei Paesi dell'Unione europea;
d) qualora l'impresa sia qualificata anche per lavori aventi ad oggetto beni immobili soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali e per gli scavi archeologici (OG2 e OS25) e per classifiche di cui una sia superiore alla IV, da almeno un direttore tecnico laureato in conservazione di beni culturali oppure in architettura;
e) qualora siano state rispettate le condizioni di cui alla lettera a), b), c) e d), la direzione tecnica puo' comprendere altresi' laureati in geologia o altre discipline che, secondo le indicazioni dell'amministrazione competente, siano da ritenersi equipollenti;
3) una impresa che prende in affitto una azienda puo' utilizzare, ai fini della dimostrazione dei requisiti necessari per il conseguimento della propria qualificazione, i requisiti posseduti dalla azienda in affitto sempre che il contratto di affitto abbia durata maggiore di anni tre a partire dalla data di rilascio dell'attestazione;
4) la qualificazione nella categoria OS2, qualora sia da assegnare assieme ad altre categorie, e' attribuita sulla base delle norme di cui al decreto del Ministero per i beni e le attivita' culturali del 3 agosto 2000, n. 294 e delle seguenti disposizioni integrative:
a) l'organico complessivo cui si riferisce l'art. 5 del suddetto decreto per il requisito di idoneita' organizzativa e' quello corrispondente ad un costo annuale pari al 15% dell'importo della classifica da attribuire;
b) per le imprese con un numero di addetti superiore a quattro il costo annuale sostenuto: per i restauratori in possesso dei requisiti professionali di cui all'art. 7 del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n. 294/2000, deve essere pari o superiore al venti per cento del costo sostenuto per l'organico complessivo; per gli operatori qualificati di cui all'art. 8 del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n. 294/2000 deve essere pari al cinquanta per cento del costo sostenuto per l'organico complessivo;
c) per le imprese con un numero di addetti superiore a venti il costo annuale sostenuto: per i restauratori in possesso dei requisiti professionali di cui all'art. 7 del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n. 294/2000 deve essere pari o superiore al trenta per cento del costo sostenuto per l'organico complessivo; per gli operatori qualificati di cui all'art. 8 del suddetto decreto del Presidente della Repubblica n. 294/2000 deve essere pari al quaranta per cento del costo sostenuto per l'organico complessivo;
5) una impresa che ha acquisito un ramo di azienda ha la facolta' di avvalersi o di non avvalersi dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti da tale ramo d'azienda;
6) ai fini della qualificazione nelle categorie OG9, OG1O, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28, e OS30, la presenza nella direzione tecnica dell'impresa di soggetti in possesso dei requisiti tecnico professionali di cui all'art. 3, della legge n. 46/1990 e' equivalente alla dimostrazione, tramite il certificato della CCIAA, del possesso della abilitazione prevista dalla suddetta legge n. 46/1990;
7) le attestazioni gia' rilasciate - oltre che rinnovate ai sensi dell'art. 15, commi 5 e 6, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 - possono essere integrate con l'inserimento in esse di qualificazioni in nuove categorie sulla base delle seguenti prescrizioni:
a) deve essere stipulata con la SOA che ha rilasciato l'attestazione una integrazione del contratto originario che faccia rimanere fermo il termine di scadenza dell'attestazione originaria;
b) i requisiti di cui all'art. 18, comma 2, lettera b) e commi 8 e 10 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 - posseduti alla data di sottoscrizione del contratto originario - devono essere pari o superiori ai minimi stabiliti nel suddetto articolo e commi con riferimento alla somma degli importi delle qualificazioni gia' possedute e di quelle nuove da attribuire;
c) i requisiti di cui all'art. 18, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 - relativi alle nuove categorie da attribuire e riferiti al quinquennio antecedente la data di sottoscrizione dell'integrazione del contratto - sono pari o superiori ai minimi stabiliti nel suddetto articolo e comma;
d) il corrispettivo deve essere pari alla differenza fra la tariffa minima calcolata con riferimento alla nuova attestazione e quella calcolata con riferimento alla vecchia attestazione;
8) l'efficacia dell'attestazione, se stabilita di durata inferiore a tre anni per essere, ai sensi di quanto disposto al punto 11 della determinazione dell'Autorita' n. 56/2000, corrispondente alla durata della certificazione di qualita', puo' essere prorogata dalla SOA che l'ha rilasciata sulla base delle seguenti prescrizioni:
a) la proroga sia effettuata sulla base di una integrazione del contratto originario da stipularsi almeno trenta giorni prima della scadenza dell'attestazione;
b) la certificazione di qualita' sia rinnovata almeno quarantacinque giorni prima della scadenza dell'efficacia dell'attestazione originaria;
c) la proroga dell'efficacia dell'attestazione non puo' essere comunque superiore a tre anni dalla data del primo rilascio dell'attestazione;
d) la tariffa da applicare per tale prestazione e' quella prevista dalla determinazione dell'Autorita' n. 40/2000 per le variazioni di cui alla lettera A), numero 3. |
DETERMINAZIONE N. 11/2002 del 5 giugno 2002
Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio della attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda
Considerato in fatto
Sono stati richiesti all’Autorità chiarimenti in ordine al rilascio dell’attestazione di qualificazione di un soggetto cessionario di una azienda o di un ramo di azienda nonché ad aspetti connessi a tale problema.
In particolare un consorzio A.S.I della Sardegna, premesso di aver ricevuto da una impresa, aggiudicataria di un contratto di appalto, una comunicazione con la quale la stessa impresa lo informava di aver ceduto un ramo di azienda che comprendeva oltre al trasferimento di mezzi e attrezzature anche la cessione di tre contratti di appalto uno dei quali stipulato con esso consorzio - chiede all’Autorità se, essendo stato il contratto stipulato prima dell’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione ma la cessione avvenuta dopo, l’impresa cessionaria debba documentare la propria qualificazione attraverso il possesso di una attestazione rilasciata da una SOA oppure la verifica della qualificazione debba essere effettuata direttamente dal consorzio sulla base della documentazione presentata dalla impresa cessionaria.
Altro quesito riguarda la possibilità o meno della qualificazione di nuove imprese che dimostrano il possesso dei prescritti requisiti attraverso quelli posseduti da imprese acquisite, qualora esse non abbiano ancora approvato e depositato un bilancio.
Si chiede, cioè, se il requisito del capitale netto (articolo 18, comma 2, lettera c) del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34) possa, in ogni caso, ritenersi posseduto dato che il capitale di una nuova società è certamente integro.
Sono stati inoltre richiesti chiarimenti da parte di una SOA in ordine ai criteri e alle procedure da seguire per il rilascio dell’attestazione di qualificazione nel caso di una impresa che abbia stipulato un contratto di affitto di una azienda o di un suo ramo, tenuto conto che nella determinazione dell’Autorità n. 6 del 2001 è prevista l’applicazione anche a tale caso delle disposizioni che si riferiscono alla cessione di azienda o di un suo ramo.
L’Autorità ha acquisito gli avvisi della Commissione Consultiva di cui all’articolo 8, comma 3, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni nonché all’articolo 5 del D.P.R. 34/2000, espressi nella seduta del 17 aprile 2002, sulla cui base svolge le seguenti:
Considerazioni in diritto
Va precisato che l’ordinamento del settore dei lavori pubblici contiene due disposizioni in ordine al problema della cessione di aziende, della fusione di aziende e del trasferimento di rami di aziende.
La prima (articolo 35, della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni) disciplina l’effetto di tali circostanze sui contratti di appalto in corso di esecuzione; la seconda (articolo 15, comma 9, del D.P.R. n. 34/2000) disciplina la possibilità per il nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti del soggetto cedente.
Per stabilire quali debbano essere i criteri e le procedure da seguire per dare attuazione a tali disposizioni è necessario in primo luogo ricostruire le nozioni civilistiche di azienda, ramo di azienda e trasferimento di azienda.
L’ordinamento (articolo 2555 c.c.) definisce l’azienda come «il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa».
La nozione di ramo di azienda, invece, non ha una definizione normativa, essendo frutto di elaborazioni dovute alla dottrina e alla giurisprudenza. La possibilità di distinguere in rami l’azienda, comunque, è condizionata da:
a) esercizio di più attività imprenditoriali da parte dell’imprenditore mediante un’unica organizzazione di impresa (risorse, persone, attrezzature);
b) un’articolazione dell’organizzazione in sotto-organizzazioni corrispondenti alle diverse attività, tale per cui ne esista una per ciascuna di queste.
È soltanto in presenza di entrambe queste circostanze che si può parlare di azienda suddivisa in rami e, di conseguenza, ipotizzare che l’imprenditore possa enuclearne uno per trasferirlo ad altri.
Affinché si abbia trasferimento di un ramo di azienda, è dunque necessario individuare preliminarmente quale attività - autonoma dalle altre che l’imprenditore eserciti - si intende trasferire e poi quale parte del complesso dei beni organizzati, cioè quale sotto-organizzazione, funzionale a quella attività, verrà trasferita, in modo che l’attività già esercitata dall’imprenditore che trasferisce il ramo di azienda possa continuare ad essere esercitata dal soggetto al quale il ramo di azienda viene trasferito.
Questo risultato può essere conseguito soltanto se il trasferimento ha ad oggetto la sotto-organizzazione nel suo complesso ed in quanto tale e non, invece, se il trasferimento ha ad oggetto gli stessi beni ma considerati singolarmente.
Il vincolo funzionale e di destinazione che caratterizza il complesso dei beni organizzati conferisce infatti ai beni stessi un valore aggiunto non altrimenti conseguibile, in quanto verrebbe meno se venisse meno quel vincolo. Invece di un’azienda, si avrebbe soltanto una pluralità di beni smembrati.
Oggetto del trasferimento di azienda o di un suo ramo saranno dunque alcuni beni materiali e altri immateriali, unitariamente considerati proprio perché tra loro funzionalmente organizzati: attrezzature (edifici, macchinari), know how (brevetti, esperienza acquisita), avviamento (clientela), rapporti giuridici (crediti, debiti).
Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.), nei quali - se non è pattuito diversamente (art. 2558 c.c.) - subentra l’acquirente a qualunque titolo dell’azienda (o di un suo ramo), salva la facoltà dell’altro contraente di recedere per giusta causa e salva la disciplina speciale vigente per i contratti dei quali è parte la pubblica amministrazione.
Ciò che le parti hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti medesimi ma, a tutela dei terzi, è disposto che nei confronti di costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove sussistano determinate circostanze.
A maggior tutela del terzo che abbia natura giuridica di pubblica amministrazione, poi, vige la disciplina speciale della quale si dirà in prosieguo.
Il richiamo della norma ad una eventuale diversa pattuizione che intervenga tra cedente e cessionario richiama l’attenzione dell’interprete sull’importanza del testo del contratto che viene stipulato dalle parti e, in particolare, sul suo oggetto.
Affinché si abbia trasferimento di un ramo di azienda, infatti, il contratto deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze che il cedente, avendo enucleato nella sua attività produttività un filone che non intende più curare, trasferisce in toto quanto aveva considerato funzionale a quel filone di attività.
Quanto all’acquirente, l’oggetto dell’acquisto potrà costituire lo strumento per la sua unica attività futura oppure potrà andare a confondersi con il complesso dei beni che già possiede. Inteso come si è visto, il trasferimento di azienda (o di un suo ramo) produce un complesso di effetti.
Tra questi, assume qui un particolare rilievo il fatto che, proprio per effetto della cessione, il cessionario può trovarsi ad essere titolare di alcuni dei requisiti già posseduti dal cedente. Sul piano civilistico, infatti, la titolarità di determinati requisiti segue quella dell’azienda (complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, secondo il citato art. 2555 c.c.).
Ciò non significa, tuttavia, che un requisito possa essere considerato alla stregua di un bene organizzabile insieme ad altri ai fini della produzione. Sempre sul piano civilistico, infatti, la titolarità di un requisito si consegue in quanto si sia titolare di un impresa dotata di determinate caratteristiche e, di conseguenza, la titolarità di un requisito non può essere oggetto di alienazione.
Il suo trasferimento avrà luogo automaticamente, salva la normativa in materia di lavori pubblici, se ed in quanto verrà trasferita la titolarità di quel complesso di beni che ne costituisce il presupposto.
Il tema dei requisiti di un’impresa è di decisiva importanza per l’esecuzione di lavori pubblici. In questo settore, infatti, l’idoneità di un’impresa ad eseguirli è regolata dalla puntuale disciplina dettata dal D.P.R. n. 34/2000.
L’ordinamento prevede che organismi di diritto privato (SOA), autorizzati ad operare dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e sottoposti alla vigilanza dell’Autorità stessa (art. 14 D.P.R. n. 34/2000) attestino l’esistenza nelle imprese che intendono operare nel settore dei lavori pubblici di particolari requisiti.
Le circostanze che formano oggetto della verifica sono, tra altre, la sussistenza di requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari desunti da alcuni elementi stabiliti dalla legge, tra i quali, ai fini che qui interessano, assumono rilievo:
a) l’esperienza acquisita in lavori di determinato tipo ed importo eseguiti nel quinquennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA (articolo 22, comma 1, del D.P.R.. n. 34/2000), dimostrata mediante certificati di esecuzione dei lavori rilasciati dalle stazioni appaltanti;
b) la dotazione di determinate e quantificate risorse, che la legge individua come indici di adeguata capacità (referenze bancarie, cifra d’affari in lavori, attrezzature, direzione tecnica, organico medio annuo).
Come esito positivo della verifica della sussistenza di tali circostanze e della misura in cui ciascuna di esse ricorre, la SOA rilascia all’impresa sottoposta a verifica attestazioni di qualificazione differenziate per categorie di lavori e per importo (articolo 3 e articoli 15-28 del D.P.R. n. 34/2000), che costituiscono mezzo di prova necessario e sufficiente nei confronti delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime devono limitarsi a richiedere l’attestazione e a verificare che sia stata rilasciata da non più di tre anni (articolo 15, comma 5, del D.P.R. n. 34/2000), senza poter procedere ad ulteriori riscontri circa la sussistenza dei prescritti requisiti in capo all’impresa che ha presentato l’attestazione (salvo quanto è disposto per i lavori di importo superiore a € 20.658.276).
L’attestazione di qualificazione che una SOA abbia rilasciato ad un’impresa, come si è visto, ha un’efficacia limitata nel tempo a tre anni, durante i quali la SOA che ha rilasciato l’attestazione non compie ulteriori verifiche circa la permanenza dei requisiti di ordine speciale in capo all’impresa alla quale l’attestazione è stata rilasciata.
Se durante il periodo di efficacia dell’attestazione intervengono modifiche oggettive che incidono sulla sussistenza dei predetti requisiti, quindi, tale circostanza non rileva ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione dei lavori. Assumono invece rilevanza le modificazioni soggettive che intervengano durante il periodo di efficacia, se riguardano un’impresa impegnata nell’esecuzione di un contratto di appalto.
È il caso, ad esempio, delle operazioni di fusione, di scissione, di trasferimento dell’azienda o di un ramo di questa. Si tratta di operazioni i cui effetti sono regolati, come si è osservato, dalle norme del codice civile (articolo 2558), che prevedono a favore del contraente di un contratto di appalto ceduto la facoltà di recedere dal contratto stesso ma in presenza di una giusta causa.
Diversa è la posizione del contraente ceduto che sia committente di un lavoro pubblico, in ragione della sua natura giuridica o del ruolo che svolge, secondo quanto stabilito dalla normativa vigente. Fermo restando che nel settore dei lavori pubblici il soggetto aggiudicatario non può cedere il contratto (articolo 18, comma 2, della legge 19 marzo 1990, n. 55), la successione nella posizione dell’aggiudicatario è consentita, in linea di principio, se è effetto di operazioni di fusione, di scissione, di trasformazione societaria o anche di cessione di azienda o di un ramo di questa. L’efficacia della novazione soggettiva dell’aggiudicatario nei confronti del committente è tuttavia subordinata, in primo luogo, alla comunicazione alla stazione appaltante della intervenuta modifica soggettiva dell’aggiudicatario (articolo 1 del DPCM 11 maggio 1991, n. 187) con la indicazione anche dei requisiti posseduti dal nuovo soggetto (articolo 35, comma 1, legge 109/1994 e s. m.) ed, in secondo luogo, alla non opposizione della stazione appaltante, da esprimersi nel termine massimo di sessanta giorni dalla data della comunicazione, al subentro del nuovo soggetto (articolo 35, comma. 2, legge 109/1994 e s. m.), in quanto questi risulti privo dei requisiti prescritti dalla normativa speciale (articolo 10sexies legge 31 maggio 1965, n. 575).
La seconda delle due circostanze non pone alcun problema.
Va invece esaminata la prima disposizione secondo la quale il nuovo soggetto deve documentare i propri requisiti. La disposizione va peraltro letta unitamente alla disposizione dell’ordinamento (articolo 15, comma 9, del D.P.R. n. 34/2000) che dispone, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di una azienda o di un suo ramo, che il nuovo soggetto ha la facoltà di avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine.
In particolare, merita attenzione l’espressione può avvalersi contenuta nella disposizione, che sta chiaramente ad indicare come al nuovo soggetto sia riconosciuta la facoltà di avvalersi o anche, se del caso, di non avvalersi dei requisiti già spettanti al cedente.
La titolarità dei requisiti non è, quindi, un fatto automatico in quanto si trasmette al cessionario soltanto se questo sia a ciò interessato. Occorre, però, domandarsi se è sufficiente, affinché la trasmissione abbia luogo, la sola manifestazione di volontà del cessionario di avvalersi dei requisiti del cedente.
La risposta non può essere positiva in quanto le nuove disposizioni stabiliscono che la disamina della documentazione volta a verificare la sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici spetta, fatto salvo il periodo transitorio (1 gennaio 2000 – 31 dicembre 2001), esclusivamente agli organismi di attestazione autorizzati a svolgere tale attività dall’Autorità.
Occorre, però, stabilire come si debba procedere nel caso che la modifica dell’aggiudicatario avvenga nel periodo di vigenza del nuovo sistema ma l’appalto è stato indetto e aggiudicato prima dell’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione. Va stabilito se è possibile in questo particolare caso che la verifica del possesso dei requisiti sia effettuata direttamente dalla stazione appaltante sulla base delle regole previgenti oppure se la dimostrazione debba avvenire comunque mediante presentazione dell’attestazione rilasciata da una SOA.
La risposta non può essere positiva in quanto come prima osservato a partire dal 1 gennaio 2002 condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare e la esecuzione dei lavori è il possesso dell’attestazione di qualificazione. Va osservato, sulla base delle suddette disposizioni, che il rilascio dell’attestazione di qualificazione ad un cessionario è subordinata alla verifica a cura della SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la suddetta attestazione di qualificazione della sussistenza di alcune circostanze.
Una prima circostanza da verificare è quella che si sia perfezionato il contratto mediante il quale è stato trasferito quel complesso di beni organizzati (azienda o ramo di questa) la cui titolarità implica il possesso dei requisiti dei quali il nuovo soggetto intende avvalersi. Il semplice fatto che il contratto sia stato stipulato non è tuttavia di per sé sufficiente a conferire al nuovo soggetto la titolarità dei requisiti di cui si tratta.
Occorre infatti che mediante quel contratto i contraenti abbiano effettivamente proceduto ad un trasferimento di azienda o di un ramo di essa, circostanza che sussiste se il cedente ha trasferito in toto tutta la propria organizzazione o una sotto-organizzazione e non singole sue parti e se, per effetto di tale trasferimento, ne sia rimasto privo. Non si avrebbe infatti un trasferimento di azienda se, ad esempio, i contraenti avessero inteso cedere uno o più contratti di appalto in corso di esecuzione o anche determinate attrezzature o altre risorse già facenti capo all’azienda ceduta.
Va considerato, in particolare, a riguardo che l’espressione «trasferimento di ramo d’azienda relativo al settore lavori pubblici» implica seri dubbi interpretativi circa l’effettiva volontà delle parti, tanto che per ricostruirla si possono soltanto formulare ipotesi. Una prima ipotesi è che all’azienda ceduta facessero capo più attività, tra le quali quella delle costruzioni, e che le parti abbiano inteso cedere tutto quanto occorre a svolgere questa attività. Se così è, l’espressione «trasferimento di ramo d’azienda relativo al settore lavori pubblici» è impropria e la SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la qualificazione incontrerà difficoltà nell’accertare la sussistenza di quelle circostanze in presenza delle quali il cessionario «può avvalersi» della qualificazione già spettante al cedente.
A questo scopo sarebbe stato invece necessario che il contratto avesse avuto ad oggetto il trasferimento del «ramo di azienda relativo alle costruzioni», che evidentemente riguarda tutta l’attività costruttiva, a nulla rilevando che venga svolta su incarico di soggetti pubblici o privati, dal momento che alla qualificazione oggettiva dei lavori è indifferente la natura giuridica del committente. Dal punto di vista della produzione, infatti, realizzare una scuola per incarico di un soggetto pubblico non è cosa diversa dal realizzare un edificio di abitazione per incarico di un soggetto privato, essendo identiche le prestazioni richieste ed essendo necessario in entrambi i casi disporre di un uguale «complesso di beni», inteso come combinazione di risorse materiali e umane, in particolare tecniche. Un’altra possibile ipotesi e che l’oggetto del trasferimento sia la parte (ramo) di un’azienda finalizzata esclusivamente all’attività di costruzioni, il cui titolare abbia voluto trasferire un sotto-settore produttivo caratterizzato esclusivamente o in larghissima prevalenza dalla committenza pubblica. Anche in questo caso, l’espressione «trasferimento di ramo d’azienda relativo al settore lavori pubblici» risulta impropria e la SOA incaricata dal cessionario di rilasciargli la qualificazione dovrà affrontare difficoltà ancora maggiori che nel primo caso.
In ogni caso per aversi un effettivo trasferimento di ramo di azienda, dunque, dall’azienda originaria dovrà essere stata enucleata quella sotto-organizzazione che, pur costituendone una parte, abbia una composizione, un’organicità, una qualità ed un’efficienza tali da poterla rendere, anche in tale sua nuova configurazione, un «complesso dei beni organizzati … per l’esercizio dell’impresa», di cui alla norma del codice civile. Occorre quindi accertare ciò che le parti hanno effettivamente ceduto e ciò che il cedente ha trattenuto per sé, per arrivare a stabilire, di conseguenza, quali siano i requisiti dei quali il cessionario possa avvalersi e quali altri spettino tuttora al cedente.
Alla SOA incaricata di rilasciare l’attestazione al cessionario del ramo di un’azienda deve, pertanto, competere anche provvedere affinché sia di conseguenza modificata l’attestazione a suo tempo rilasciata al cedente, per adeguarla alla mutata situazione. Se così non fosse, infatti, si verificherebbe una situazione assurda, in cui un’unica organizzazione aziendale conferirebbe la titolarità dei requisiti di legge a due distinti soggetti: il suo «vecchio» e il suo «nuovo» titolare.
Alle stesse conclusioni si perviene peraltro anche in applicazione del principio secondo il quale, al fine di documentare l’esperienza acquisita dall’impresa, il certificato di aver eseguito un determinato lavoro può essere utilizzato una sola volta seppure per categorie diverse ma in misura tale che la somma degli importi riferiti a ciascuna categoria non superi l’importo totale del lavoro al quale il certificato si riferisce.
Tale principio, sotteso a tutta la disciplina della qualificazione, è stato chiarito dall’Autorità con il Comunicato del 6 luglio 2001, inviato a tutte le SOA. Quanto al soggetto che, avendo ceduto l’azienda o un suo ramo, non sia più qualificato per operare nel settore dei lavori pubblici o sia qualificato per categorie diverse da quelle originarie, cioè per categorie residuali dopo la cessione, qualora voglia nuovamente qualificarsi vi potrà procedere ma soltanto sulla base di requisiti da esso acquisiti successivamente alla cessione o sulla base di certificati di lavori eseguiti da altre imprese di cui sia stato responsabile uno dei propri direttori tecnici (articolo 18, comma 14, del D.P.R. 34/2000).
Da ultimo, per tornare alla fattispecie in ordine alla quale è stato sollevato il quesito dal consorzio ASI della Sardegna, si rileva che, essendo l’atto di trasferimento di azienda stato stipulato il 21 dicembre 2001, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’avvenuto trasferimento, entro il quale il cessionario deve documentare i propri requisiti, scade certamente dopo il 1° gennaio 2002, data di entrata in funzione a regime del sistema unico di qualificazione disposto dal D.P.R. n. 34/2000. Ne consegue che nei confronti della stazione appaltante la documentazione dei requisiti deve essere presentata con le modalità disposte dallo stesso provvedimento, cioè mediante attestazione rilasciata da una SOA autorizzata.
Quanto al quesito relativo ai criteri e alle procedure da seguire per rilascio della attestazione di qualificazione ad una impresa sulla base di un contratto di affitto di azienda o di un ramo di azienda, va osservato che poiché non è possibile impiegare più volte i requisiti, come prima è stato precisato, è necessario accertare che il contratto di affitto sia annotato ai sensi del codice civile (articolo 2556, comma 2) alla camera di commercio e riportato nel relativo certificato, in modo di rendere impossibile una duplicazione di contratti di affitto ed, inoltre, occorre accertare che il soggetto proprietario dell’azienda non sia a sua volta qualificato ed in caso positivo occorre che tale qualificazione sia ritirata o ridotta con le stesse procedure previste nel caso di cessione, fusione di azienda o di un ramo di azienda.
Al fine di garantire i principi di uniformità di comportamento e di libera concorrenza fra gli operatori, l’Autorità tenuto conto delle considerazioni in diritto svolte dispone che le SOA, per il rilascio dell’attestazione di qualificazione ad una impresa che intende essere qualificata utilizzando i requisiti di una azienda o di un ramo di azienda da essa acquisito debbano seguire i seguenti criteri e le seguenti procedure:
a) l’attestazione di qualificazione deve essere rilasciata al cessionario soltanto se risulta dagli atti che vi sia stata una effettiva cessione di un complesso di beni organizzati qualificabili come ramo di azienda e dei connessi requisiti che hanno consentito la eventuale precedente qualificazione;
b) l’attestazione di qualificazione deve essere rilasciata al cessionario sulla base anche del ramo di azienda acquisito ma soltanto dopo che sia stata revocata o ridimensionata l’attestazione al suo tempo rilasciata al cedente attraverso il rilascio di una nuova attestazione che tenga conto soltanto dei requisiti non ceduti;
c) il rilascio di una nuova o di una prima attestazione di qualificazione ad una impresa che ha ceduto l’azienda o un ramo di azienda può essere effettuata soltanto sulla base del possesso di requisiti diversi da quelli che hanno consentito il rilascio dell’attestazione all’impresa cessionaria;
d) la cessione di una azienda o di un ramo di azienda comporta il trasferimento degli eventuali contratti stipulati con riferimento alla attestazione di qualificazione posseduta dall’impresa cedente con l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 35, commi 1, 2 e della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni;
e) la SOA che stipula un contratto con una impresa la cui idoneità deriva in tutto o in parte dall’acquisto di una azienda o di un suo ramo ne informa senza indugio l’Autorità trasmettendo, oltre alla prescritta comunicazione in ordine al contratto da essa stipulato con il cessionario, anche copia del contratto fra impresa cedente e impresa cessionaria;
f) qualora la SOA incaricata dal cessionario a rilasciare l’attestazione di qualificazione sia le stessa che a suo tempo aveva rilasciato l’attestazione di qualificazione all’impresa cedente, deve procedere alla modifica, secondo quanto previsto alla precedente lettera b), o al ritiro di questa attestazione prima di rilasciare quella spettante al cessionario;
g) qualora la SOA incaricata dal cessionario di rilasciare l’attestazione di qualificazione sia diversa da quella che aveva rilasciato l’attestazione di qualificazione al cedente, deve, prima di rilasciare l’attestazione al cessionario, procedere alla verifica dell’avvenuto adeguamento, secondo quanto previsto alla precedente lettera b), o revoca della attestazione rilasciata al cedente ed a questo scopo deve mettersi in contatto tramite l’Autorità con l’altra SOA. |
